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【典型案例】

甲系某國有銀行某支行行長，乙、丙均系房地產開發(fā)企業(yè)主，乙、丙二人不認識，甲曾多次利用職權，為乙、丙在貸款融資等事項上提供幫助。2021年6月，乙因公司資金周轉困難，找甲幫忙，并提出愿意按照年化10%的利率支付利息。甲找到丙，提出自己的朋友乙目前遇到資金困難，希望丙能出借1000萬元用于周轉，丙同意，后丙將1000萬元直接轉入甲提供的乙公司賬戶中，乙將款項用于生產經營。1年后，乙用款完畢，告訴甲打算歸還本金和利息。甲將此事轉告丙，丙表示把本金給自己即可。后乙按照甲要求，將1000萬元還給丙，將100萬元利息轉給甲。

對于甲收受100萬元利息行為的性質，存在以下三種意見。

第一種意見認為：甲利用職權為乙謀取利益，乙通過借款并支付利息的方式，變相向甲輸送100萬元利益，應認定甲構成受賄犯罪，乙為行賄人。

第二種意見認為：甲借給乙大額資金，并收受利息，由于利率未顯著高于民間借貸利率標準，且乙確實有資金需求，所獲利息不屬于受賄犯罪，可根據黨紀處分條例認定為借用管理和服務對象大額錢款、通過民間借貸等金融活動獲取大額回報情形，違反廉潔紀律。

第三種意見認為：甲利用職權為丙謀取利益后，讓丙向乙大額借款，并將本應該由丙享有的利息據為己有，屬于變相收受丙的財物，應認定為受賄100萬元，丙為行賄人。

筆者同意第三種意見，結合案例具體分析如下。

“借雞生蛋”類案件是指黨員公職人員讓請托人出資，實施民間借貸或商業(yè)投資等行為，但本人獨享或與請托人共享收益的情形，通俗而言是借老板的“錢”作為“雞”，將獲得的收益作為“蛋”據為己有，因此被形象地比喻為“借雞生蛋”，本案就屬于比較典型的“借雞生蛋”行為。

一、由丙出資并承擔風險，甲所獲全部利息應認定為受賄數額

出資者承擔風險并享受收益是一般民事和商業(yè)行為的基本原則。無論是個人之間的民事行為，還是企業(yè)之間的商業(yè)行為，誰出資投資、誰承擔相應風險、誰享受收益，是一條基本原則。對于大多數“借雞生蛋”型案件而言，表面上看是國家工作人員尋找的投資機會，但其本質上屬于“空手套白狼”，資金的損失風險和資金成本實際上是由出資者請托人在承擔。正是由于國家工作人員與請托人之間存在謀利事項，因此請托人才愿意承擔相應的投資風險，但將收益讓渡給國家工作人員，這本質上就是一種利益輸送，標的物是相應投資帶來的應得收益。

本案中，雖然形式上乙是向甲開口借用資金，但實際上出資者是丙，丙承擔了借款行為背后蘊含的資金損失風險和資金成本，而甲并未承擔任何風險。相應地，乙為借款而支付的利息應該屬于實際出資人丙，但丙將該部分利益讓渡給甲，考慮到甲曾利用職權為丙提供過幫助，因此，這種利益輸送行為本質上系受賄犯罪，受賄數額為丙讓渡給甲的全部利息。

二、認定甲、丙構成行受賄犯罪符合主客觀相一致原則

認定“借雞生蛋”型案件性質的一個爭議點，在于國家工作人員往往是從第三方處獲得“收益”，客觀上，提供資金的請托人沒有直接輸送利益，主觀上，其甚至可能不知道國家工作人員獲得收益的具體數額，認定雙方構成行受賄是否有悖于主客觀相一致原則？比如本案中，甲沒有直接從丙處取走財物，丙甚至不知道甲收取乙具體利息的金額，此時能否認定甲、丙雙方存在行受賄的主觀故意呢？答案是肯定的。

首先，丙與乙不相識，若不是甲打招呼，丙不可能向乙出借巨額錢款，此外，丙與乙之間未簽訂借款協(xié)議、沒有約定借款利息、丙未讓乙提供相應的抵押物，通過乙、丙之間一系列有悖于正常民間借貸的反常行為，結合常識常情常理能夠推斷出，丙之所以愿意承擔如此高的風險和資金成本，正是由于甲曾利用職權為丙提供過幫助，對此甲、丙均有清晰的認知。其次，丙對于民間借貸特別是企業(yè)主之間的大額借款，具有較高風險、需支付一定利息有足夠的認識，且甲也明確告訴丙，乙支付了利息，丙表示把本金給自己即可。根據上述情節(jié)可見，丙在主觀上對于甲收受乙的利息是明知的，在這種主觀故意的前提下，甲收取乙利息的具體金額，涵蓋于丙的主觀認識和追求之中，只需概括知情即可，不需具體明確知曉。甲的主觀方面與丙基本相同，對于資金風險由丙承擔、利息應由丙享受明知，對于丙愿意將該部分利益讓渡給自己的原因和本質明知并積極實施了占有的行為。綜上，認定丙向甲行賄符合主客觀相一致原則。

三、乙不具有通過高息借貸進行利益輸送的主觀故意，不應認定其為行賄人

本案中，甲也曾利用職權為乙提供過幫助，表面上看，乙將100萬元利息支付給甲，似乎也是行賄人，但實際并非如此。判斷國家工作人員“高息放貸”是否構成受賄，主要考慮借款的請托人是否有真實的借款需求、支付的利息是否明顯偏高等。乙確實有資金需求，10%的利率未明顯高于4倍同期貸款利率，也基本符合市場資金拆借正常水平，乙不具有通過“支付高息”輸送利益的主觀故意，其行為不宜認定為行賄。但如果本案中，乙沒有借款需求或支付給甲明顯超過同期其他借款利率的利息，在具備輸送利益故意的情況下，乙也可能成為行賄人。

四、國家工作人員投資請托人項目，虧損后請托人給予補償，補償款應認定為受賄數額

實踐中還有一種情況，請托人請國家工作人員投資自己的項目，并表示一定會讓其贏利，若有本金損失由請托人負責補償。國家工作人員據此進行投資，最后發(fā)生虧損，請托人將虧損部分補償給國家工作人員，此時應如何定性？

此種類型可以形象地表述為“國家工作人員自己出‘雞’，要求別人補‘蛋’”。對此行為性質的認定思路與“借雞生蛋”一樣，應牢牢把握“誰投資誰享受收益、誰承擔相應的風險”這條原則，國家工作人員本人出資，追求投資收益，應當承擔相應的投資風險。對于請托人在邀請國家工作人員投資時給予的保底承諾，不符合正常的民事和商業(yè)行為，不符合收益與風險并存對等的投資基本原則，這種“承諾”本身就是公權力介入的特殊產物，而非民事主體之間的民事約定，不具有合法性和約束力，對此，國家工作人員和請托人均心知肚明，請托人根據該“約定”而給國家工作人員的補償款，不過是一層掩蓋權錢交易的“遮羞布”，本質上仍是權錢交易。

原文轉載自：安徽紀檢監(jiān)察微信公眾號

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