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【典型案例】

趙某，群眾，某管材銷售公司實際控制人。2004年起，趙某先后成立了多家管材、閥門銷售公司，代理銷售閥門、水暖器材、水泵配件等供水管材、管件，并承攬供水管道工程分包業(yè)務。2004年至2022年，A國企主要負責人甲（另案處理）應趙某請托，利用職務上的便利，幫助趙某將其代理的管材、管件品牌納入A國企供應商名錄，并通過向A國企相關負責人打招呼，幫助趙某承接相關供貨業(yè)務。在此期間，趙某先后送給甲財物折合人民幣共計260余萬元。經審計，除去正當經營支出，趙某通過行賄所承接的業(yè)務共計獲利4800余萬元。

【分歧意見】

　　本案中，趙某為在經濟活動中謀取競爭優(yōu)勢，送給國家工作人員財物，已經構成行賄罪。對于趙某通過行賄承接業(yè)務所獲得的4800余萬元利益如何處置，存在不同意見。

　　第一種意見認為：雖然趙某通過行賄獲得了承接A國企業(yè)務的機會，但4800余萬元的收益是基于趙某的正常經營行為獲得的，與行賄行為沒有直接聯(lián)系，且趙某在經營過程中也投入了資金和勞務，因此該4800余萬元不屬于違法所得，不應追繳。

　　第二種意見認為：該4800余萬元雖然是趙某通過經營行為獲得的收益，但其所承接A國企業(yè)務是通過行賄獲得的，公權力已經介入趙某的經營活動中，所獲收益不全是合法所得，但公權力的影響無法計算具體數(shù)額或者比例，從有利于當事人角度考慮，4800余萬元不應追繳。

　　第三種意見認為：趙某通過行賄進入A國企供應商名錄，獲得的屬于非財產性利益，此后在甲的幫助下承接A國企業(yè)務均是基于進入供應商名錄的前提條件，其通過承接A國企業(yè)務獲利4800余萬元雖然不是直接經濟利益，但屬于行賄所獲得的間接利益。在計算通過行賄獲利數(shù)額的時候，已經將趙某投入的資金、勞務等正當經營支出刨除，因此4800余萬元屬于行賄犯罪的違法所得，應當全部追繳。同時，趙某獲得的進入A國企供應商名錄的非財產性利益也應當予以糾正。

【評析意見】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下：

　　一、準確界定行賄犯罪所獲不正當利益

　　根據2012年“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，行賄犯罪中的“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為“謀取不正當利益”。據此，筆者認為行賄所謀取的不正當利益分為兩種：一是違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范規(guī)定的；二是違背公平、公正原則的。

　　本案中，趙某通過其經營行為獲得了4800余萬元的利益，看似是其經營行為帶來的必然結果，有一定的正當性。但透過現(xiàn)象看本質，其獲得利益的基礎是其進入了A國企的供應商名錄，并承接了A國企的業(yè)務，這兩個事項都是通過行賄達成的，是一個相互銜接、分步推進的整體行為，首先是趙某進入A國企供應商名錄，接下來是承接業(yè)務，最終目的是獲得巨額收益。因此，對趙某獲得4800余萬元的行為要整體看待，納入A國企供應商名錄和幫助承接A國企業(yè)務是謀利的整體行為，不能割裂認為承接業(yè)務經營獲利系市場行為，其本質上是基于行賄犯罪行為獲得的利益，該利益具有不正當性。根據我國刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。因此，趙某獲得的4800余萬元的收益屬于其違法所得，應當予以追繳。

　　二、精準認定不正當財產性利益的數(shù)額

　　精準計算行賄犯罪所獲不正當財產性利益的數(shù)額是作出處置決定的前提和基礎。在計算行賄犯罪所獲不正當財產性利益的數(shù)額時，應當堅持全面、客觀、公正的原則，具體來說要做到以下幾點。

　　一是要全面客觀取證。一方面要全面收集相關企業(yè)賬冊、財務憑證和銀行流水等書證，通過書證客觀反映企業(yè)經營和獲利情況；另一方面要詢問企業(yè)負責人和財務負責人，查清企業(yè)是否存在偷稅漏稅等隱瞞獲利的情形，并在最終計算獲利數(shù)額時充分考慮。二是要切實保障當事人的合法權益。對于像本案這樣通過承接業(yè)務獲取利益的，在計算不正當財產性利益數(shù)額時，應當充分考慮行賄人必要的經營成本，包括經營場所的租金、原材料的購買費用、人員工資等，如果行賄人本人沒有其他收入，是在自己企業(yè)中支取生活費用，也應當有其一份合理的工資收入，一般可以參照統(tǒng)計局公布的對應年份的職工人均工資計算。三是委托專業(yè)機構計算。計算不正當財產性利益時，應當委托第三方專門審計單位進行審計，并出具相應的審計報告，保證最終結果的客觀性和公正性。本案中，由專門的審計事務所對趙某公司承接A國企業(yè)務經營收益進行了詳細審計，并將趙某正當經營支出和合理的個人工資扣除，最終算出其共計獲利4800余萬元。

　　三、不正當非財產性利益的處置需同等重視

行賄人通過行賄所謀取的不正當利益有時候是職務職稱、政治榮譽、經營資格資質、學位學歷等，這些利益具有非財產性，無法直接用金錢數(shù)額來衡量，但卻可能影響一方政治生態(tài)，如通過行賄獲得不正常的職務職級晉升等；也可能影響一方營商環(huán)境，如通過行賄獲得經營資格資質，破壞了公平公正的市場經濟秩序。本案中，趙某通過行賄進入了A國企供應商名錄，就是一種經營資格，是其后來承接該國企業(yè)務的基礎。因此，對于不正當非財產性利益的處置同樣需要高度重視。職務職級、政治榮譽、經營資格資質、學位學歷等均是主管單位或者職能部門通過一定法定程序決定或授予的，紀檢監(jiān)察機關并不能直接作出取消、撤銷、變更的決定，應當將查清的問題移送相關主管單位或者職能部門，跟蹤督促其依照規(guī)定予以糾正，確保行賄人不能因為自己的犯罪行為獲得任何不正當利益。（束龍 作者單位：江蘇省南京市紀委監(jiān)委）

信息來源：https://www.ccdi.gov.cn/yaowenn/202303/t20230322_254179.html